Sobre a Imunidade do ITBI: Integralizando um Imóvel ao Capital Social
É bastante comum ouvirmos histórias
de pessoas que começaram suas vidas sem grandes recursos e, ao custo de muito
trabalho árduo, conseguiram reunir um patrimônio para conceder uma boa
qualidade de vida a sua família. Exatamente por isso é que o planejamento
patrimonial e as empresas familiares são assuntos recorrentes no dia a dia da
sociedade.
A integralização do capital social
com bens dos sócios faz com que esses bens saiam da esfera patrimonial do sócio
e seja transferido para a sociedade, sendo essa a nova proprietária que poderá
usar, gozar e dispor dos bens e, ao antigo proprietário, caberá o recebimento
de cotas ou ações em contrapartida.
A Constituição Federal confere aos municípios a competência para instituir
impostos sobre a transmissão onerosa, a qualquer título, de direitos reais
sobre imóveis entre vivos, excetuando-se a concessão de garantias. Por sua vez,
o inciso I do §2º do art. 156 da Constituição prevê regras de imunidade,
dispondo que “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante
do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil”.
O que se verifica da leitura da letra legal é que há uma clara distinção entre
a realização de capital em pessoa jurídica, forma incondicionada para isenção
do ITBI, dos atos de transformação das empresas (exceto a dissolução) que,
apenas em caso de terem como atividade preponderante a compra e venda desses
bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, serão
submetidas a essa tributação. Ou seja, significa dizer que a integralização do
capital subscrito pelos sócios através de imóveis que lhes pertencem foi
concedida incondicionadamente como isenta de ITBI.
Com as devidas desculpas pelo atrevimento, mas o texto constitucional deixou a
questão dúbia, favorecendo, portanto, que os municípios justifiquem a cobrança
recorrendo à fragilidade da interpretação. E eles não estão sozinhos, há grande
jurisprudência em todos os tribunais corroborando esse entendimento e
compreendendo a legalidade da cobrança do ITBI nas integralizações de capital
social, exatamente pela subjetividade de interpretações que o trecho permite.
É importante destacar que a integralização do capital social com bens imóveis
não pode se confundir com nenhuma das modalidades aqui chamadas de
condicionadas, como a incorporação, que significa que uma ou mais sociedades
absorvidas por outra, a fusão, que importa na reunião de sociedades para
formação de uma nova, a cisão, pela qual uma sociedade transfere parcelas de
seu patrimônio para mais outras sociedades, ou a extinção, que ocorre pela
liquidação, fusão, incorporação e da cisão. Não se pode confundir as citadas
operações societárias com a integralização de imóveis ao capital social
subscrito pelos sócios. Assim, nessas opções, caso exista a atividade
preponderante, conforme dispõe a lei, não caberá a imunidade tributária.
O que se verifica é que “atividade preponderante” pode ser considerada quando
representar mais de cinquenta por cento da receita do adquirente, analisando-se
os dois anos anteriores e os dois anos seguintes à aquisição proveniente dos
formatos anteriormente descritos (incorporação, fusão, cisão e extinção).
Independentemente dessa análise, o que se vê é que os Tribunais
predominantemente estão decidindo pela aplicação da “atividade preponderante”
ainda que seja apenas em caso de integralização do capital social.
Isso por que o Código Tributário Nacional contém previsão no mesmo sentido, de
que a incorporação de patrimônio em pessoa jurídica pelo pagamento de capital
nela subscrito somente terá imunidade em caso de não preponderância da
atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de
direitos relativos à sua aquisição.
Esse entendimento propicia que os municípios considerem a receita operacional
de empresas, inclusive familiares, proprietárias de quotas ou ações em outras
sociedades, estas percebendo receitas de atividades imobiliárias, fossem
tributadas por atividade preponderante. O entendimento é equivocado, pois as holdings citadas
tiveram seu capital social integralizado por imóveis dos quotistas e possuem
como objeto social a participação em outras sociedades, sendo essas terceiras
sociedades as responsáveis pela atividade imobiliária, não se estendendo,
portanto, essa preponderância às holdings patrimoniais.
O objeto social das empresas familiares mencionadas nesse artigo, geralmente,
não possui o termo “compra e venda, locação e arrendamento mercantil”, de forma
que o fisco deve observar a imunidade do ITBI nas operações de integralização
do capital social de forma a respeitar os princípios do sistema tributário e de
viabilizar a utilização desse veículo societário para o planejamento
patrimonial.
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Diário Imobiliário
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